علی علیزاده/شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری

| یادداشت و مقاله |

کد مطلب: 16

تاریخ انتشار : یکشنبه 18 بهمن 1394 ساعت 12:45

شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری با مطالعه تطبیقی بر قراردادهای فیدیک

در قراردادهای پیمانکاری، لزوم اجرای سریع پروژه ها و موضع آن از یک سو و حجم قابل توجهی از نیروهای انسانی، مادی، فنی و مالی به کار رفته در پروژه، ایجاب میکند که اختلافات ناشی از قراردادهای پیمانکاری به سرعت و در محل اجرای پروژه، حل و فصل شود.

مقاله حقوقی

علی علیزاده / کارشناس ارشد حقوق

چکیده: در قراردادهای پیمانکاری، لزوم اجرای سریع این پروژه ها و موضع آن از یک سو و حجم قابل توجهی از نیروهای انسانی، مادی، فنی و مالی به کار رفته در پروژه، ایجاب می کند که اختلافات ناشی از قراردادهای پیمانکاری به سرعت و در محل اجرای پروژه، حل و فصل شود.

با توجه به کارساز نبودن داوری در قراردادهای پیمانکاری طولنی مدت و یا میان مدت، فدراسیون بین المللی مهندسان مشاور(فیدیک) به عنوان یک نهاد تخصصی بین المللی قبل از سال 1999 در نمونه قراردادهای تدوینی خود، مسئله حل اختلاف توسط مهندس مشاور را پیش بینی نموده بود، اما به لحاظ وابستگی مهندس مشاور به کارفرما از لحاظ مالی و اداری و بیم تضییع حقوق پیمانکار، در نمونه قراردادهای بعد از سال 1999 این وظیفه خطیر به کمیته تخصصی حل اختلاف واگذار شد.

از آنجائی که مبانی تشکیل و ماهیت تصمیم گیری این کمیته نه تنها بی شباهت با داوری نیست بلکه مزایای بیشتری نسبت به داوری، برای طرفین دارد می توان این کمیته را یک نهاد پیشرفته تر از داوری قلمداد نموده و از آن به عنوان یک نوآوری در سابقه کار فدراسیون بین المللی مهندسان مشاور نام برد.

مقدمه:

دعاوی بخش جدایی ناپذیری از قراردادهای مدرن است که امروزه رخ دادن آن در پروژه های صنعتی امری معمولی تلقی می شود. مفهوم ادعا و مسئله ورود خسارت در قراردادهای پیمانکاری، مفهوم جدیدی نیست، اما نقطه تاریک آن، شیوه مدیران در ارزیابی و سنجش فرآیند پاسخگوی به آن و یا به عبارت دیگر نقطه تاریک قضیه چگونگی حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادهای پیمانکاری است و بر پایه چنین نگاهی مطالعات و تحقیقات گسترده ای بر روی جنبه های مختلف مدیریت قراردادها و دعاوی ناشی از پیمانکاری صورت گرفته است، زیرا ادعاهای واهی در این دعاوی سبب بروز تأخیر در انجام کار و پرداخت هزینه های گزاف است.

این مسائل سبب شد که ضرورت وجود مشاور در سال 1993 در سبک قراردادها به اثبات برسد. از وظایف اساسی و مهم مهندس مشاور بازبینی جزئیات مفاهیم حقوقی موجود در قرارداد و تخصیص ریسک به قراردادهاست، تا از یک سو منازعات ناشی از نقصان و ضعف مستندات قرارداد، خطای آغازین در محاسبه هزینه واقعی پروژه، تغییر شرایط انجام کار و بروز اختلافات میان ذی نفعان پروژه به حداقل برسد و از سوی دیگر ریسک و احتمال پیامدها و رخدادهای مختلف در طول یک پروژه در نظر گرفته شود.

قبل از آن کلیه اختلافات ناشی از قراردادها از طریق داوری حل و فصل می شد اما پس از آن وظیفه خطیر مدیریت دعاوی ناشی از پیمانکاری به مهندس مشاور واگذار گردید. هم اکنون نیز این وظیفه بوسیله کمیته ی حل اختلاف صورت می گیرد.

لذا در مقاله پیش رو به مسئله ی حل و فصل اختلافات توسط مهندس مشاور و کمیته حل اختلف پرداخته خواهد شد. حل و فصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری در قراردادهای پیمانکاری، لزوم اجرای سریع این پروژه ها و موضع آن از یک سو و حجم قابل توجهی از نیروهای انسانی، مادی، فنی و مالی به کار رفته در پروژه، ایجاب می کند که اختلافات ناشی از قراردادهای پیمانکاری به سرعت و در محل اجرای پروژه، حل و فصل شود.

با توجه به کارساز نبودن داوری در قراردادهای پیمانکاری طولنی مدت و یا میان مدت، فدراسیون بین الللی مهندسان مشاور (فیدیک) به عنوان یک نهاد تخصصی بین المللی قبل از سال 1999 در نمونه قراردادهای تدوینی خود، مسئله حل اختلاف توسط مهندس مشاور را پیش بینی نموده بود، اما به لحاظ 1 وابستگی مهندس مشاور به کارفرما از لحاظ مالی و اداری و بیم تضییع حقوق پیمانکار، در نمونه قراردادهای بعد از سال 1999 این وظیفه خطیر به کمیته تخصصی حل اختلاف واگذار شد.

فدراسیون بین المللی مهندسی مشاور(فیدیک) در سال 1913 در بلژیک پایه گذاری شد. کشورهای اولیه بنیانگذار آن فرانسه، بلژیک و سوئیس بودند. در حال حاضر بیش از 67 کشور جهان عضو فیدیک هستند.

اعضای فیدیک تنها مهندس یا معمار نیستند، رشته های دیگر نیز به دلیل ارتباطات حرفه ای و کاری مانند مدیریت دعاوی و بیمه با فیدیک در ارتباط هستند.

1. قراردادهای فیدیک از دو بخش تشکیل شده است:

بخش اول آن در برگیرنده شرایط عمومی است که در تمامی قراردادها یکسان است و بخش دوم شامل شرایط اختصاصی است که متناسب با مقتضیات پروژه قابل تغییر است.

از نمونه های سنتی قراردادهای فیدیک می توان به کتاب قرمز فیدیک تحت عنوان شرایط قراردادی برای ساختار سازه مهندسی شهری و کتاب زرد تحت عنوان شرایط قراردادی برای کارهای مکانیکی و الکتریکی برای نصب در حمل احداث بنا، اشاره نمود.

3. کتاب قرمز در سال 1957 منتشر گردید نسخه آخر این کتاب(نسخه چهارم) در سال 1987 منتشر و در سال های 1992 و 1998 با اعمال اصلاحات تجدید چاپ شد. در هر دو کتاب قرمز و زرد نقش مهندسی مشاور به عنوان حل و فصل کننده اختلافات پیش بینی شده است.

مهندس مشاور کسی است که بر انجام کار از سوی پیمانکار نظارت دارد و از سوی طرفین قرارداد انتخاب می شود تا بتواند در روابط طرفین ایجاد تعادل کند.

4. در طول سالیان متمادی برخی از کشورهای در حال توسعه این مسئله را مطرح کردند که چون از کشورهای توسعه یافته است حق کارفرمایان واقع در کشورهای در حال توسعه به پیمانکار عمدتا دلیل مسئله عدم تخصص شان در موضوع، مورد اجحاف واقع می شود، لذا از دیدگاه این کشورها وجود مهندس مشاور ضروری است اما کشورهای توسعه یافته معتقد بودند که مهندس مشاور، حقوق بگیر کارفرماست و منافع وی را بیشتر از منافع پیمانکار مدنظر قرار می دهد این دو گانگی ها در نمونه های اولیه قراردادهای فیدیک مورد توجه قرار نگرفته بود. لذا در نسخه های بعدی کتابهای قرمز و زرد من جمله در اصلاحات نمونه قراردادهای سال 1999 به این موضوع بیشتر پرداخته شد و نقش حل و فصل اختلاف به کمیته ای متخصص غیر از مهندس مشاور واگذار گردید.

5. در سال 1999 چهار نمونه فرم جدید قرارداد از سوی فیدیک منتشر گردید. کتاب قرمز جدید تحت عنوان قرارداد ساخت(که شامل شرایط پیمان ساخت ،برای ساختمان سازی و امور مهندسی طراحی شده از سوی کارفرما می باشد)، کتاب زرد جدید(تجهیز و طراحی ساخت)، کتاب نقره ای(شرایط قراردادی برای پروژه های مهندسی تجهیز و ساخت-قراردادهای کلید در دست یا کلید گردان)، کتاب سبز یا قراردادهایی در شکل مختصر(فرم فشرده پیمان).

کتابهای چهارگانه فوق یک راهنمای استفاده دارد که در سال 2011 به چاپ رسیده است. در هر حال می توان روشهای حل اختلافات در نمونه قراردادهای مزبور را به روش حل اختلاف در قراردادهای قبل از سال 1999 و روش حل اختلاف در قراردادهای بعد از سال 1999 تقسیم کرد.

در قراردادهای قدیم، حل و فصل اختلف مطابق ماده 67 نمونه قراردادهای فیدیک به عهده مهندس مشاور بود. ولی در نمونه قراردادهای بعد از سال 1999 این وظیفه مطابق ماده 20 نمونه قراردادهای مزبور، به عهده کمیته حل اختلاف واگذار شده است.

از ماده 67 نمونه قراردادهای قدیمی فیدیک چنی استنباط می شود كه هر گونه دعوا یا اختلف میان كارفرما و پیمانكار در ارتباط یا ناشی از قرارداد یا در اجرای كار، چه در جریان پیشرفت كار رخ داده باشد و چه در پایان آن و یا پس از تكمیل پروژه، باید در وهله اول به مهندس مشاور ارجاع شود تا حسب مورد ظرف 90 یا 56 روز(طبق ویرایش سوم یا چهارم) پس از ارجاع كتبی موضوع از سوی احدی از طرفی، تصمیم خود را كتباً اتخاذ و به ایشان ابلاغ كند. بنابراین دو حالت متصور است:

حالت اول مواردی است كه مهندس مشاور ظرف مهلت مقرر موفق به اتخاذ تصمیم می شود كه در این صورت طرفی طبق نص ماده 67 باید به تصمیم وی ترتیب اثر دهند مادامی که ظرف 90 روز(طبق ویرایش سوم كتاب قرمز قدیمی فیدیک) و یا 56 روز(طبق ویرایش چهارم) حسب مورد از تاریخ دریافت تصمیم، هیچ اعتراضی از سوی طرفی مطرح نشود و هیچ یک از متقاضیان ارجاع موضوع به داوری نباشد، تصمیم مورد نظر نهایی و لازم الاجرا باقی می ماند.

موافق حالت دوم موردی است كه مهندس مشاور ظرف 90 روز از تاریخ ارجاع اختلف، اساساً به اخذ تصمیم و ابلاغ به طرفی نشود، یا اینكه تصمیم گیری كرده لیكن یكی از طرفی حاضر به قبول تصمیم صادر شده نباشد، در چنین صورتی هر یک از كارفرما یا پیمانكار ظرف 90 یا 56 روز پس از ابلاغ تصمیم مهندس یا ظرف همان مدت مورد اشاره، پس از انقضای مهلت تصمیم گیری مقرر شده برای مهندس مشاور، می تواند تقاضا كند كه موضوع مورد اختلاف به داوری ارجاع شود.

بنابراین چنانچه در مهلت مقرر نسبت به تصمیم مهندس مشاور اعتراضی صورت پذیرد، این تصمیم اثر لزوم اجرایی و نهایی بودن خود را از دست داده و تمامی منازعات پس از اعلم اعتراض نسبت به تصمیم مهندس مشاور كه به واسطه اعتراض وصف نهایی و لزم الجرایی خود را از دست داده است، در نهایت به موجب مقررات سازش و داوری اتاق بازرگانی بین المللی و توسط یک با چند داور منصوب شده به موجب قواعد مزبور، حل و فصل می شود.

پس از ارجاع صحیح به مهندس مشاور به صورت فوق، او باید ظرف مهلت مقرر، تصمیم خود را به پیمانكار و كارفرما ابلاغ كند. در مدت ابلاغ تصمیم، باید صراحتاً اشاره شود كه تصمیم متعاقب ماده 67 قرارداد اتخاذ شده است.

6. ارجاع اختلاف به مهندس مشاور موضوع ماده 67 نمونه قراردادهای قبل از سال 1999 فیدیک، به دلیل وابستگی مهندس مشاور به كارفرما، رضایت بخش نبود. لذا طبق ماده 20 قراردادهای جدید فیدیک، طرفین مكلفند به موجب موافقت نامه ای که ضمیمه مقررات فیدیک است هر گونه اختلاف به كمیته حل اختلاف(معمولاً سه نفر) ارجاع دهند. این کمیته متناسب با مفاد وجود آمده را بدواً قرارداد، تصمیم مناسب و منصفانه ای اتخاذ خواهد كرد.

7. كمیته مزبور 28 روز فرصت تصمیم گیری دارد. چنانچه كمیته حل اختلاف در مهلت مقرر تصمیم گیری كرده و تصمیم وی ظرف مدت 28 روز از زمان ابلاغ به طرفی، مورد اعتراض هیچ یک از آنها واقع نشود، تصمیم نهایی و لزم الجرا می شود.

8. چنانچه حداقل یكی از طرفی نسبت به تصمیم معترض باشد و یا اینكه كمیته نتواند در موعد مقرر تصمیم گیری كند كه در هر دو صورت، باید معترض، اعتراض خود را ظرف 28 روز پس از دریافت تصمیم یا اعلامیه عدم امكان تصمیم گیری از سوی كمیته، به طرف دیگر اعلم كند. در چنی صورتی طرفی 56 روز فرصت دارند تا اختلف خود را به واسطه شیوه دوستانه دیگری حل و فصل كنند.

اگر اختلاف از طریق شیوه دوستانه دیگری نیز حل و فصل نشد، نهایتاً توسط داوری بین المللی حل و فصل خواهد شد.

بدیهی است اگر ظرف 28 روز طرف معترض اعتراض خود را اعلام نكند، تصمیم كمیته برای هر دو طرف نهایی و لازم الاتباع خواهد بود. تصمیم كمیته حل اختلف مورد نظر فیدیک مادام كه به شیوه دیگری مورد تصمیم گیری واقع نشده باشد، موقتاً لازم الاجرا است.

9. به نظر می رسد پس از بروز اختلاف، لزومی به درخواست مجدد طرفی جهت رسیدگی به اختلاف از سوی كمیته مزبور وجود 4 نداشته باشد. چرا كه طرفی بدوا با امضای قرارداد اصلی كه حاوی ماده 20 (شرط ارجاع اختلاف به كمیته حل اختلاف) است؛ نقش كمیته مزبور را به عنوان مرجع حل و فصل كننده اختلافات پذیرفته اند.

10. نحوه اجرای تصمیمات در زمینه اجرای تصمیم بوسیله ی كمیته ی حل اختلاف فیدیک دو قالب قابل تصور است؛ اول باید تدابیری اندیشید تا تصمیم در چارچوب قرارداد پایه طرفی اجرا شود و دوم، تصمیم را به صورت رأی خارجی دانست و تحت لوای كنوانسیون نیویورک اجرا كرد.

تابعیت از قراداد پایه هم بدین شرح است كه در صورت عدم ابراز نارضایتی ظرف مهلت مقرر و تبدیل شدن تصمیم كمیته به یک تصمیم نهایی و لازم الاجرا، استنكاف یكی از طرفی از اجرای این «تخلف» از طریق شرط داوری تصمیم، طبق ماده 20، تخلف قراردادی محسوب شده و نهایتاً پیش بینی شده در بند 7 همان ماده قابل حل و فصل است

همان گونه كه از ظاهر مقررات بر می آید به «تخلف» قراردادی، طرف متخلف رسیدگی می كند و وارد ماهیت در این صورت داوری صرفاً موضوع اختلاف كه قبل رسیدگی شده، نخواهد شد. مهمترین سند بین المللی در داوری تجاری بین المللی در زمینه شناسایی و اجرای احکام خارجی کنوانسیون نیویورک مصوب 1958 می باشد.

مفاد این کنوانسیون ناظر به آرایی است که در قلمرو کشورهای متعاهد صادر شده باش ، در واقع آرایی که با تکیه بر این کنوانسیون صادر می شوند آراء غیر ملی بوده و دیگر تابع تشریفات مقررات و آراء ملی نیست. بنابر این می توان آراء داوری غیر ملی را تصور کرد که در چارچوب قوانین ملی کشوری خاص صادر نشده اند.

11. از آنجائیکه کمیته حل اختلاف، مستقلانه و بر اساس مفاد قررداد و نه قانون و با در نظر گرفتن جوانب بی طرفی و انصاف تصمیم می گیرد، لذا می توان تصمیم کمیته حل اختلاف را مانند رأی غیر ملی داوری دانست که در چارچوب نظام حقوقی کشور خاصی صادر نمی شود و هیچ وابستگی به محل صدور ندارد. چرا که نیازی نیست تا تصمیم کمیته حل اختلاف مبتنی بر نظام حقوقی خاصی باشد.

عمده اساسا تصمیمات چنین کمیته ای ماهیت فنی دارند و بر مبنای یک موضوع فنی مورد قبول طرفین در قرار داد 5 صادر می شود. بنا بر این اگر تصمیم کمیته حل اختلاف را مانند آراء داوری غیر ملی بدانیم، بی راهه نرفته ایم، البته این نظر مورد پذیرش تعداد اندکی از کشور ها واقع نشده است.

12. نتیجه گیری: با وجود پیشرفت هایی که در نظام های حقوقی دنیا در زمینه گسترش استفاده از نهاد داوری در قراردادهای بین الللی داشته اند و علی رغم تأکیدی که بر فواید آن به جای مراجعه به مراجع دولتی شده است، رجوع به داوری همواره نمی تواند مطلوب طرفین قراردادهای پیمانکاری دراز مدت و پاسخگوی نیازهای آنها باشد همین مسئله سبب شد که فدراسیون بین المللی مهندسان مشاور با درک این نیاز در سال 1913 تأسیس گردد.

در قراردادهای قبل از سال 1999 حل و فصل اختلافات به مهندس مشاور واگذار شده بود در صورت تصمیم گیری مهندس مشاور طرفین در مدت مقرر شده در ماده 67 حق داشتند نسبت به تصمیم وی اعتراض و درخواست ارجاع به داوری را بنمایند.

رعایت مهلت اعتراض تا بدانجا اهمیت داشت که عدم رعایت آن موجب سلب حق طرفین در مراجعه بعدی به داوری محسوب می شود.

فدراسیون بین المللی مهندسان مشاور در سال 1999 در قراردادهای تدوینی جدید به جای مراجعه به مهندس مشاور، مراجعه به نهادی به نام کمیته حل اختلاف را به عنوان یک کمیته منتخب طرفین پیش بینی کرد تا مستقلانه و بر اساس انصاف و مطابق شرایط قرارداد و نه الزاماً در چارچوب نظام حقوقی خاص اتخاذ تصمیم کند.

در حال حاضر نسبت به ماهیت حقوقی تصمیم کمیته حل اختلاف اتفاق نظری وجود ندارد. کشورهای تابع نظام حقوقی کاملاً اعتبار تصمیم کمیته حل اختلاف را مانند آراء داوری غیرملی می دانند اما در کشورهای تابع حقوق نوشته چنین پدیده ای کمتر به مثابه داوری پذیرفته شده و همواره ماهیت تصمیمات کمیته حل اختلاف فراتر از یک قرارداد میان طرفین دانسته نشده است.

پیشنهادات:

با توجه به سرعت رسیدگی کمیته حل اختلاف به اختلافات حاصل از قراردادهای طولانی، مدت پیمانکاری بین المللی و مقرون به صرفه بودن آنها و با توجه به مبالغ بالای قراردادهای مزبور و رسیدگی تخصصی این نهاد، پیشنهاد می شود در چنین قراردادهایی از نمونه قراردادهای سال 1999 فیدیک 6 حسب مورد استفاده شود.

لیکن مواعد زمانی ذکر شده جهت اعتراض به تصمیم کمیته باید همواره مد نظر امضاء کنندگان قراردادها قرار گیرد. چرا که پس از گذشت مهلت های مقرر، تصمیم کمیته نهایی می شود و امکان بازنگری آن در مرجع داوری وجود ندارد.

در صورت قصور در اجرا، صرفاً قصور قابل رسیدگی از سوی داوری خواهد بود و زمانی که قصور محرز شود دیوان داوری عیناً حکم به اجرای آنچه مورد تصمیم کمیته بوده است، خواهد داد.

هم چنین از سازمان فیدیک انتظار می رود به عنوان یک نهاد تخصصی، پیشنهادی را در عرصه بین المللی مطرح کند تا زمینه تصویب کنوانسیونی جامع فراهم شود که بتوان صرف نظر از اینکه تصمیم کمیته حل اختلاف را مانند رأی داور بدانیم، به لحاظ اینکه تصمیم کمیته بر اساس ضوابط فنی و تخصصی صادر می شود، اساساً ارتباطی به موازین حقوقی نظام های حقوقی کشورها ندارند و تابع ضوابطی هستند که یا در قرارداد طرفین پیش بینی شده و یا ناشی از دستورالعمل هایی است که در سطح بین الللی برای صنعت ساخت به کار می رود و منحصر به همان صنف خاص است.

چنین تصمیمی را می توان در حکم اسناد لازم الاجرا دانست و مسئولیت اجرای آنها را به بخش هایی از جامعه مهندسین مشاور کشورهای متعاهد که عضو فیدیک نیز هستند و از ضوابط مربوطه اطلاع دارند واگذار کرد.

البته ضوابط اجرایی آنها منوط به تصویب مقررات خاص در این زمینه و وجود پشتوانه قانونی در عرصه کشورها خواهد بود.

7. پی نوشت ها:

1- جامعه مهندسان مشاور ایران در تاریخ 1352 تحت نام جامعه مشاوران ایران تاسیس گردید این جامعه بنا به دستور وزارت کشور پس از تائیدیه مورخ 10/10/69 به نام جامعه مهندسان مشاور تغییر نام داد، طبق اساسنامه، جامعه مهندسان مشاور ایران چنین تعریف می شود: جامعه مهندسان مشاور ایران جمعیتی است ملی، فرهنگی، فنی، حرفه ای و مستقل از تمام احزاب و گروههای سیاسی که شرکت های مهندسان مشاور در بخش خصوصی در آن گرد آمده اند تا ضمن ایجاد یک نظام حرفه ای استوار بر اصل دموکراتیک در اعتلی حرفه خود بکوشند و در راستای دستیابی به استقلال فنی و تکنولوژی پیشرفته منطبق با شرایط فرهنگی، اجتماعی، اقلیمی و اقتصادی کشور گام بردارند. جامعه مهندسان در سال 1373 به عضویت فیدیک پذیرفته شد و نماینده انحصاری این فدراسیون در ایران است.

2- الهام انیسی، حل و فصل اختلافات در قراردادهای بین الللی پیمانکاری، انتشارات تهران، تهران، ص 20 چاپ 1390.

chri topher the fidic contract forms and the new MDB contract International -3

Construction Law Review, 2005, p.10 -4

5- آیدا آوانیسان، داوری در قراردادهای پیمانکاری، مجموعه مقالات پیش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران به موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش- تهران 1390 ص47.

Christopher wade, op.cit. p.19 -6

7- الهام انیسی- پیشین ص37. Dispute Board Rules International Chamber of Commerce ICC No: 7 publication 829 p . 5- 8 8

8- علیرضا میلانی زاده، لیلا دادگری ، قراردادهای طرح و ساخت، انتشارات میالن افزار، چاپ سوم، مشهد، بهار 1389، ص 427.

9- الهام انیسی، همان، ص 104

Nael G B unni ; The Dispute Boards ; Blackwell Science Ltd Oxford ; UK; 2005 P3 -10

11- الهام انیسی، پیشین، ص 114

12- به عنوان مثال قانون داوری انگلیس 1996 در ماده 39-1 مقرر داشته که طرفین آزادند و می توانند توافق کنند که دیوان داوری اختیار صدور دستور موقت داشته باشد و همچنین مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی ماده 23-1 اعلام می دارد در صورتی که به نحو دیگری توافق نشده باشد به محض ارجاع پرونده جهت رسیدگی داوری، دیوان می تواند در صورت هر یک از طرفین به اقدامات تأمینی و موقتی که خود مناسب تشخیص می دهد دستور دهد.